A deslegalização da tributação pela perspectiva da teoria das escolhas públicas: considerações sobre impactos de decisões judiciais que ampliam as possibilidades de transferência de competências normativas

Abstract

A presente tese aborda os aspectos jurídicos, políticos e econômicos de mudanças na interpretação judicial do princípio da legalidade tributária que passem a considerar lícitas a delegação de competências tributárias e a edição de leis que instituem tributos com cláusulas abertas e conceitos indeterminados. Esse modelo de controle realizado pelo Judiciário passaria a exigir apenas a existência de um standard normativo em lei, para uma análise de constitucionalidade que utiliza critérios mais amplos de adequação, proporcionalidade e razoabilidade. Assume-se que a mudança do modelo de legalidade tributária estrita para um modelo de legalidade tributária mais flexível permite transferir maiores competências normativas ao Executivo, a ser desempenhado pela atividade regulamentar. Para explicar as razões e efeitos de tal mudança, se apresentou a atividade legislativa enquanto resultado de acordos entre participantes de um mercado da política, utilizando os referencias teóricos da Análise Econômica do Direito e da Teoria da Escolha Pública. No modelo proposto, as leis possuem um maior valor econômico e maior custo para celebração, enquanto as normas infralegais são oriundas de acordos com menor custo político, em razão do menor número de participantes envolvidos, e que possuem, entretanto, menor valor econômico. A escolha entre um instrumento normativo e outro é feita conforme os interesses individuais dos atores políticos, que participam do acordo em busca de maximizar os seus ganhos, ainda que o resultado não seja eficiente para a sociedade. Abordam-se os incentivos genéricos que o sistema político produz sobre os participantes do mercado político para delegar competências legislativas e, posteriormente, aplica-se esse modelo às particularidades de produção normativa em matéria tributária. No contexto apresentado, a deslegalização da tributação ocorre em situações nas quais há: aumento de ganhos políticos individuais aos parlamentares; redução de custos para a celebração de acordos políticos de busca de renda; aumento de possibilidades práticas de extração de renda; aumento do uso da legislação infralegal enquanto ferramenta para recompensar o apoio de grupos de interesse e membros da coalizão governante e; redução da resistência social à tributação. Nos efeitos econômicos, tal mudança estaria associada a ineficiências como o aumento geral da carga tributária; aumento da litigância judicial; aumento do clientelismo no sistema produtivo, redução geral da atividade econômica e geração de riquezas no país.